Associazione Maggio 29th, 2007
L’intervento di Salvatore Nocera, responsabile del settore giuridico
dell’Osservatorio scolastico dell’Aipd, anche alla luce delle sollecitazioni
arrivate da più parti, come quelle degli avvocati Amoroso e Cardona
Salvatore Nocera, responsabile del settore giuridico dell’Osservatorio
scolastico dell’Aipd e collaboratore di Superabile.it, aveva pubblicato a caldo
su Superabile.it un commento sull’importanza dell’ordinanza n. 1144/07 della
Cassazione relativamente al ruolo dei Tribunali civili per l’assegnazione del
sostegno scolastico. Ha ricevuto, a seguito al suo articolo, sollecitazioni
critiche da più parti, specie dagli avvocati Amoroso e Cardona, che hanno
ottenuto sino ad oggi numerosissime decisioni dai Tribunali civili e stanno
contrastando le posizioni della Cassazione. Con piacere Nocera ripubblica il suo
intervento riveduto e notevolmente corretto, alla luce anche di altre letture.
di Salvatore Nocera
Il ruolo dei Tribunali amministrativi regionali
Le sezioni unite della Cassazione civile, con ordinanza n.1144 dell’11 gennaio
2007, hanno accolto il ricorso per regolamento di giurisdizione relativo alle
ordinanze dei Tribunali civili che aumentavano in via di urgenza le ore di
sostegno didattico per l’integrazione degli alunni con disabilità. Ciò significa
che per la Cassazione tali richieste non andrebbero più proposte davanti ai
Tribunali civili, ma ai Tribunali amministrativi regionali. Ciò in forza degli
articoli 33 e 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come modificati
dall’articolo 7 della legge n. 205 del 2000, che attribuiscono ai Tar la
competenza esclusiva (cioè la tutela degli interessi legittimi e dei diritti
soggettivi) riguardante “le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di
natura patrimoniale, rese nell’espletamento dei pubblici servizi, ivi comprese
quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica
istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti
privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla
persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità”.
Le garanzie non vengono ridotte
Quindi la Cassazione non ha negato l’esistenza del diritto soggettivo al
sostegno: ha precisato che l’eventuale richiesta di ore in più di sostegno non
va rivolta al Tribunale civile, ma al Tar. Ciò non riduce le garanzie circa i
mezzi di prova da dedurre in giudizio, come ad esempio le consulenze tecniche,
né preclude la richiesta contestuale di risarcimento dei danni: tutte cose che
sino ad oggi erano avvenute avanti ai Tribunali civili. Tutto ciò continua ad
essere possibile anche davanti ai Tar, in quanto l’art. 7, al comma 3 stabilisce
che il giudice amministrativo “può disporre l’assunzione dei mezzi di prova
previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica
d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento”. E al comma 4 della
legge n. 205/00 stabilisce che “il tribunale amministrativo regionale,
nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni
relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali
consequenziali”.
Il termine “reintegrazione in forma specifica” significa che il giudice può
assegnare all’utente del servizio pubblico la stessa prestazione oggetto del suo
obbligo legale, nel nostro caso l’aumento delle ore per le attività di sostegno
didattico. L’ordinanza quindi non rappresenta alcun rischio sul riconoscimento
formale del diritto all’integrazione scolastica, ma indica un diverso percorso
tecnico-giuridico, “la giurisdizione esclusiva del Tar”, al fine di evitare
rimbalzi di competenze tra giudice amministrativo e giudice ordinario.
L’istanza di sospensiva
A dire il vero, però, l’attenuazione della tutela del diritto vi è stata, e in
maniera grave. Infatti davanti ai Tar non è possibile, in caso di mancata
assegnazione di ore di sostegno, presentare istanza di sospensiva (che davanti
ai Tribunali civili è rappresentata dalla richiesta del provvedimento di
urgenza). Infatti il Tar non può sospendere ciò che non è avvenuto. Il cittadino
in questi casi deve diffidare l’amministrazione ad aumentare le ore di sostegno,
assegnando 30 giorni di tempo trascorsi i quali, se non vi è stata risposta, il
provvedimento di assegnazione si intende “rifiutato con silenzio-rifiuto”. E’
tale provvedimento negativo che, ritenuto illegittimo, viene impugnato davanti
al Tar. Ma per i provvedimenti negativi, ripeto, non è consentita la sospensione
immediata e il cittadino deve quindi attendere la decisione di merito che
sicuramente arriva oltre la fine dell’anno scolastico. La tutela immediata del
diritto formalmente riconosciuto è, in questo modo, negata di fatto.
La giurisdizione del giudice civile
Per pervenire a questo risultato, la Cassazione ha escluso che la richiesta di
ore di sostegno rientrasse nella fattispecie che, secondo la stessa norma
dell’articolo 7 della legge n. 205/00 e secondo la Corte costituzionale,
riafferma la giurisdizione del giudice civile e cioè ” .con esclusione dei
rapporti individuali di utenza con soggetti privati…”.
Infatti la Cassazione non ritiene che il rapporto giuridico che s’instaura fra
istituzione scolastica autonoma e cittadino all’atto dell’iscrizione possa
considerarsi ” un rapporto privatistico derivante da un normale contratto”; essa
sostiene che rimane nell’amministrazione scolastica un potere autoritativo che
si esplica con ” l’autorizzazione-ammissione” del cittadino ad entrare
nell’organizzazione pubblica dell’istituzione scolastica.
L’autonomia scolastica
Questa visione della scuola mi pare piuttosto datata, risalente a quando le
singole scuole erano giuridicamente considerate ” organi periferici del
Mmnistero della Pubblica Istruzione”, gerarchicamente dipendenti da esso. Oggi,
dopo l’autonomia scolastica attribuita dall’articolo 21 del decreto legislativo
n. 59/98, secondo cui le scuole sono soggetti dotati di autonomia
amministrativa, organizzativa, contabile e negoziale rispetto al Ministero,
questa visione della Cassazione lascia molte perplessità e quindi anche la sua
negazione di applicazione della norma, prevista dalla stessa legge n. 205/00,
che assicura la permanenza della giurisdizione dei Tribunali civili per le
controversie fra famiglie e singole istituzioni scolastiche.
Fortunatamente sia il Tribunale civile di Roma (Trib. Roma, 17.12.2002, in
Corriere giuridico., 2003, 649, in merito al diritto di un bambino ad usufruire
di un numero minimo di ore di sostegno scolastico), che quello di Reggio
Calabria ( Trib. Civ. I sez. sentenza n. 897/07 in caso analogo) continuano a
rigettare le eccezioni di difetto di giurisdizione sollevate
dall’amministrazione e continuano ad aumentare le ore di sostegno, sulla base
della sentenza n. 204/04 della Corte costituzionale, della quale la Cassazione
non ha tenuto alcun conto e che ha invece dichiarato incostituzionali le norme
che attribuiscono la giurisdizione esclusiva ai Tar per ” ampie categorie di
materie” senza che in tali norme venisse chiarito e precisato che solo le
controversie sugli ” atti autoritativi” dell’amministrazione possono essere
assegnate alla giurisdizione dei Tar, ma quelli che sono semplice esercizio
dell’attività esecutiva dell’amministrazione circa la realizzazione dei diritti
costituzionalmente garantiti dei cittadini rimangono alla giurisdizione dei
tribunali civili, con tutte le garanzie attivabili, comprese quindi quelle della
tutela provvisoria in via d’urgenza.
Il diritto soggettivo
Di questo parere è Laborgese sulla rivista elettronica “Judicium” nei seguenti
termini: ” Sembra, invece, sostanzialmente coerente con la sentenza n. 204,
l’impostazione secondo cui sono sottratte alla giurisdizione esclusiva le
controversie nelle quali, pur nel caso in cui il gestore del servizio sia un
soggetto formalmente pubblico, l’utente sia titolare (come sempre più
frequentemente avviene) di diritti soggettivi, valendo così il normale criterio
di riparto per posizioni soggettive, con conseguente sussistenza della
giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo nei residuali
casi in cui l’utente sia titolare di interessi legittimi rispetto alla fruizione
del servizio (a titolo esemplificativo, tra le tante in materia, vedi anche
Trib. Roma, 17.12.2002, in Corriere giuridico, 2003, 649, riguardante il diritto
di un bambino ad usufruire di un numero minimo di ore di sostegno scolastico).
Speriamo che tutti i tribunali civili italiani la pensino come i Tribunali di
Roma e Reggio Calabria.
